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Introdução

É possível processar o SUS para obter tratamento que a rede pública não fornece, e essa ação pode ser proposta contra qualquer ente federativo isoladamente: Município, Estado ou União.

O que decide o resultado não é a escolha do réu, é a prova. Os tribunais superiores fixaram requisitos objetivos para esse tipo de pedido, e a maioria das ações que fracassa não perde por tese jurídica frágil, e sim por documentação médica genérica.

Este artigo explica contra quem processar, quais documentos reunir, o que o juiz precisa analisar e como funciona o pedido de urgência.

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Contra quem devo entrar com a ação?

Contra qualquer ente federativo, isoladamente. Não é preciso incluir os três no processo.

O Supremo Tribunal Federal fixou no Tema 793 da repercussão geral que União, Estados, Distrito Federal e Municípios são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais de saúde. Cabe à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências do SUS e determinar o ressarcimento a quem suportou o custo.

Na prática, isso significa que o paciente pode acionar o ente mais próximo da sua realidade, normalmente o Município ou o Estado, sem que a defesa possa exigir a inclusão dos demais como condição do processo.

Existe uma exceção relevante para medicamentos de custo muito elevado, em que o Supremo definiu regras próprias de competência e custeio no Tema 1.234, sintetizadas na Súmula Vinculante 60. Essa disciplina trata de fármacos e não alcança, por si só, equipamentos e insumos.

Preciso pedir na rede pública antes de processar?

Sim. A negativa administrativa prévia é requisito expresso em parte das ações e, mesmo quando não é obrigatória, fortalece muito o pedido.

O raciocínio é simples: sem pedido administrativo não há negativa, e sem negativa é difícil demonstrar que o Estado deixou de cumprir um dever.

O procedimento prático é solicitar formalmente na unidade de saúde ou na secretaria competente, com prescrição médica em mãos, e guardar o protocolo. Se a resposta for verbal, registre reclamação na ouvidoria do SUS e guarde o número de protocolo.

Esse passo costuma ser pulado por pressa, e é justamente ele que a defesa do ente público usa para pedir a extinção do processo.

Quais requisitos a Justiça exige?

Depende de o item pedido ser medicamento ou produto de saúde, e essa classificação define o padrão de prova.

Para medicamentos não incorporados, o Superior Tribunal de Justiça fixou no Tema 106 três requisitos cumulativos: laudo médico fundamentado e circunstanciado comprovando a imprescindibilidade e a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS, incapacidade financeira e registro na Anvisa.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 6, foi além e fixou seis requisitos cumulativos, hoje sintetizados na Súmula Vinculante 61: negativa administrativa; ilegalidade do ato de não incorporação pela Conitec, ausência de pedido de incorporação ou mora na sua apreciação; impossibilidade de substituição por item já disponível no SUS; comprovação de eficácia e segurança por evidência científica de alto nível, entendida como ensaios clínicos randomizados, revisão sistemática ou metanálise; imprescindibilidade clínica demonstrada em laudo que descreva o tratamento já realizado; e incapacidade financeira.

Para produtos que não são medicamentos, o cenário é diferente. O próprio Supremo ressalvou, no Tema 1.234, que órteses, próteses, equipamentos médicos e procedimentos terapêuticos não foram debatidos e não estão contemplados. Por isso, boa parte dos tribunais aplica a esses itens apenas o Tema 106.

Há, contudo, entendimento no sentido de que as diretrizes do Tema 6 podem ser observadas mesmo fora dos medicamentos, para qualificar a demanda. Construir o pedido atendendo também aos critérios mais rigorosos é a escolha que reduz risco.

O que o juiz é obrigado a fazer antes de decidir?

O juiz não pode decidir apenas com base no laudo apresentado pelo paciente.

O Supremo determinou, no Tema 6, que a análise do pedido deve passar por consulta prévia ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário, o NATJUS, sempre que ele existir na jurisdição, ou a pessoas com expertise técnica na área. A decisão que se apoia unicamente na prescrição ou no relatório juntado pelo autor pode ser considerada nula.

O NATJUS é um núcleo formado por profissionais de saúde que emite notas técnicas para orientar o Judiciário sobre eficácia, segurança e alternativas disponíveis.

Vale saber que esse parecer não vincula o magistrado. Tribunais estaduais já decidiram que a nota técnica é instrumento de apoio, e que o juiz pode decidir em sentido diverso desde que apresente fundamentação específica para tanto.

Além disso, quando defere o pedido, o juiz deve oficiar aos órgãos competentes para que avaliem a possibilidade de incorporação da tecnologia ao SUS.

Como funciona o pedido de urgência?

O pedido de urgência, chamado de tutela de urgência ou liminar, permite que o tratamento comece antes do fim do processo.

O art. 300 do Código de Processo Civil exige dois elementos: probabilidade do direito, ou seja, elementos que tornem plausível a versão apresentada, e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Na área da saúde, o perigo de dano costuma ser demonstrado pela evolução da doença, pelo risco de complicações e pelo histórico de agravamento. Ele precisa ser concreto e atual, não apenas temor genérico.

Quando a ordem judicial não é cumprida, o juiz pode fixar multa diária ou determinar o bloqueio de verba pública suficiente para a aquisição, medida que aparece com frequência em decisões sobre insumos de saúde.

Quanto ao acesso à Justiça, quem não tem condições de pagar pode requerer a gratuidade da justiça ou buscar a Defensoria Pública. Ações de menor valor contra Estados e Municípios também podem tramitar nos Juizados Especiais da Fazenda Pública, criados pela Lei nº 12.153/2009.

Conclusão

A ação contra o SUS é viável, pode ser dirigida a qualquer ente federativo isoladamente e admite decisão de urgência quando há risco concreto à saúde.

O que separa o êxito do insucesso é quase sempre documental. Negativa administrativa registrada, laudo que descreva o tratamento já realizado e o seu resultado, dados objetivos de evolução clínica e comprovação da impossibilidade de custear o tratamento formam o núcleo da prova.

Antes de qualquer petição, vale organizar esses quatro elementos. Um processo bem instruído desde o início costuma resolver mais rápido do que um processo ajuizado às pressas e depois emendado.

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